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新颖性推定规则
总第122期 张秋林 北京市集佳律师事务所发表，[专利]文章
关键词：产品权利要求、新颖性、推定
性能参数产品权利要求的新颖性推定规则与制备方法产品权利要求的新颖性推定规则被合称为新颖性推定规则。新颖性推定规则实际上是获得推定事实的三段论演绎推理、获得没有新颖性结论的三段论演绎推理以及赋予申请人反驳权三者的结合。对新颖性推定规则及其细化规定的表述形式需要完善。 推定不能反映基础事实与推定事实之间的逻辑关系，只能反映二者之间的法律关系（张保《. 证据法学》.中国政法大学出版社2014年版）。
根据其在事实真伪不明时提供思路的功能和促进发现真实的作用，有学者甚至认为推定制度与证明责任制度是两大并列制度，二者并驾齐驱。推定包括法律推定和事实推定。顾名思义，法律推定是指明确为法律所规定的推定。事实推定则是指法律没有明文规定，从基础事实出发推定事实。 提起'新颖性推定规则'，专利从业工作者，譬如专利代理人、审查员，一定是耳熟能详。张琛、向启雄等在文献中使用了'新颖性推定规则'这一表述，笔者无意创设'新颖性推定规则'这一专业术语，仅是为了便于表述而使用。
一、新颖性推定规则 一项发明或实用新型专利申请应当具有三性，即新颖性、创造性和实用性，才有可能在实质审查程序中获得授权。根据《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性是指'该发明或者实用新型不属于现有技术；'其中，现有技术包括'申请日以前在国内外为公众所知的技术'。
一项发明或者实用新型的权利边界由授权后的权利要求决定。必要时，可利用说明书和附图对权利要求进行解释。权利要求分为产品权利要求和方法权利要求，用途权利要求是方法权利要求的一种。产品权利要求保护产品，主题名称相应的是产品。要求保护的产品通常应通过其结构和/或组成来限定。只有在利用结构和/或组成无法清楚限定产品的一个或多个技术特征时，才可以利用参数限定；当用参数仍无法清楚限定时，方允许利用方法限定。 《专利审查指南》对包含性能参数特征的产品权利要求的新颖性判断作了如下特别规定：对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。为简便起见，现将所述规定简称为'性能参数产品权利要求的新颖性推定规则'。针对化学领域发明专利申请的特殊情况，《专利审查指南》对上述规定进一步细化如下：对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。根据其中的'推定'二字及其逻辑思路，可知所述规则属于法律推定。
中国企业专利运营的行与思
总第98期 聂士海 China IP发表，[专利]文章
据史然介绍，中兴通讯领导在知识产权方面很早就提出了“三步走”战略：
一是防御战略。如何做好知识产权防御、知识产权的储备，这是一个企业在后端进行操作时的核心竞争力。中兴的知识产权工作是从一个全流程化的管理开始，一步步渗透到公司的各个环节，包括从早的与客户的交流、客户的需求到产品的立项、采购、研发再到产品的上市，各个环节都嵌入了知识产权人员的身影。另外，在知识产权的流程中，仅仅有一个（单一）流程是不够的，还应包括公司内部的各项配套制度，如人事制度、奖励制度、营销制度、财务制度、采购制度，这些方方面面的制度都能够为知识产权在产品生命周期中的嵌入提供非常有力的保障。另外大家都看到中兴的知识产权数量是非常庞大的，发明专利申请流程，但其实从专利运营这个角度出发，如果仅仅从数量上来去衡量的话，可能很难达到一个好的运营效果，还要注重专利的质量。中兴早在2006年就提出一个高质量专利的布局，关于这个布局其实跟产品的研发还有公司的技术发展方向都密不可分。中兴在专利布局、产品初申请的评审和挖掘、代理机构的管理上，都有非常严格的全流程化的管理，这样就为中兴提供高质量、可运营的专利奠定了一个良好的基础。全生命周期的知识产权管理包括了专利从申请、挖掘到答复，到后续的国际申请、国家阶段，以至专利的授权，都需要有一个对专利不断评价再审视的过程，这就得益于中兴有一个完善的流程体系，不断把操作层面的东西做一个记录，也为后续的运营提供一个比较良好的参考。另外，在专利授权后对专利的评价是非常关键的，通过对产品的比对，对专利法律状态的分析，以及对市场前景的考虑，可以给每一个授权专利有一个核心的打分，这个打分就决定了这个专利是留是去，还是拿去做运营
第二步是竞争战略。随着中兴的产品走向国际化、走向欧美，公司也面临着更多的知识产权的风险。如何能够降低知识产权风险，达到收支平衡，这就给中兴知识产权部提出了一个很大的难题。因此中兴也随着产品的发展，提出了一个全球知识产权布局，通过全球的知识产权布局，达到在国外与这些国际巨头抗衡的目标，并且通过不断地学习国外的这些知识产权规则，也能够为中兴的产品出海保驾护航。
第三步是商业战略，也就是知识产权运营阶段。如何实现专利的产品化、资本化？其实产品化和资本化的基础就是专利的储备，这是非常关键的，有了核心竞争力，有了高质量的专利，才有东西可以去运营。但是有些企业会说，我们刚刚开始做，没有足够的储备，其实我们在自己做的同时，也不妨考虑与其他企业合作，或者购买一些技术水平相对较高但价钱并不那么贵的专利，或者说我们获得了某财团的支持，有更多的现金去购买国外一些更好的专利，总之可以多角度去探索。
华为：专利运营不是空中楼阁
华为知识产权部成立于1996年，目前拥有超过300名专业人员，在欧洲、美国等地均建立了本地团队，负责管理华为在全球的知识产权申请、许可、诉讼及交易等相关业务，多年来以成功实践获得了广泛认可。华为将专利质量和其商业价值视为发展知识产权实力的核心要素。公司每年将不少于10%的销售收入和近一半员工投入研发，基于围绕客户需求的研发创新成果持续积累知识产权实力，同时通过专利质量管理体系的有效运作使每年数千万美元预算能聚焦于高价值和高质量的专利。目前，华为在全球授权专利包总量超过40000件，其中包括欧洲和美国授权专利近15000件，在多个通信主流技术领域建立起位居行业集团的核心专利包。
多年来，华为积极与行业十余家主要专利权人达成交叉许可，身体力行地遵守行业惯例和国际规则，同时为公司全球发展创造良好行业环境。针对华为与他人的知识产权争议，华为积极寻求协商解决，无法协商解决的，积极寻求独立公正的司法程序促进解决。华为也积极参与行业主流标准组织IPR规则讨论，积极参与主流专利联盟、专利池妥善处理行业多个重要专利包。
如前所述，没有强大的专利储备作为基础，是很难开展专利运营的。对于创新企业来说，专利的积累依靠的是巨额的研发投入，而巨额的投入理应得到一个适当的回报。华为技术有限公司许可部专利运营总监李海青对此深有感触。
李海青表示：“知识产权运营不能是无源之水，首先必须是可运营。华为的专利建立在研发的基础上，我们每年的销售收入有不低于10%是投入到研发里去的。华为去年收入大概是380亿美元左右，而投到研发里面是50亿美元，远远超过10%，发明专利请求书，2013年是400多亿人民币的研发投入。研发投入大部分体现在产品上，通过产品得到回报，还有一部分贡献社会。华为一直坚持的观点是，不能够把知识产权当作一个主要利润来源，企业的主要利润来源应该是产品，但同时要对社会做出一定贡献。特别是专利制度，它是先公开然后来保护的，发明专利，应该得到一个适当的保护，及一个适当的回报，而不是说没有设计就是好的设计，别人的设计就是自己的设计，这样的话谁还做研发？在一个正常的公司，研发、管理再加上营销的费用，通常是百分之十几，而华为的这些成本大概是百分之二十几。我听说国内一个非常有名的手机厂商，这项费用大概才6.5%，比一般的公司的10%还要少。在这样的情况下，假如说你的研发得不到回报，那么谁做研发谁就死定了。要站在巨人的肩膀上去创新，而不是从地上爬起，等你会走的时候，别人已经走得更远了。一定要在别人的基础上去做研发、去成长。既然在巨人的肩膀上，我们给巨人付出一定的费用也是合理的。”
李海青进一步说：“前段时间财新杂志有一篇文章，华为现在专利家族的数量是36000多，跟国际上的大公司IBM、微软、惠普、苹果这些公司的专利数量是差不多的，甚至略微多一点。我还可以再透露一点儿，我们和这些主要的公司已经基本上达成了的战略平衡。在这种情况下，华为还是愿意支付一定的许可费用。我们现在每年大概是支付3亿美元左右给一些授权给我们专利的公司，当然我们也通过授权给其他公司专利产生了一些收入。我们也愿意开放一些技术给我们的行业。在2015年我们可能会有一些动作，开放一些专利来免费给中小企业使用，这是华为对知识产权策略性的一些体会。”
在李海青看来，专利运营应该和一个公司的运营是一样的，无非是人、财、物，再加上一个好的环境。创业要有一个创业的环境，知识产权运营也一定要有一个知识产权保护的环境。因为知识产权运营需要一个团队，不管是诉讼还是跟别人谈判，都需要资金的支持，所谓“物”就是我们的专利，可以来源于收购，也可以来源于自己的研发。但是后一个条件，即知识产权保护的环境不是一个企业、一个团队所能够改变的，而是需要整个社会和国家层面能够认识到这一点。目前，我们国家的知识产权战略已经上升到了一个国家层面，特别是商标和著作权的保护这几年提高的非常快，相信未来几年在专利保护方面也会不断往前走。具有这样的条件之后，我们的知识产权运营就不再是一种空中楼阁，包括华为在内，我们很多同仁的目标和价值都能在其中得到体现。
李海青强调，加强知识产权保护对营造良好的专利运营环境是有益的：“整体来看，我觉得一个行业能够有钱进来，肯定会促进这个行业的发展。假如说我们把专利授权当做IPO的过程，一级市场专门授权，后面的诉讼和运营手段可以认为是一个二级市场，如果没有一个繁荣与成熟的二级市场，那么授权再多又有什么意思呢？整体上来讲，中国现在专利赔偿额平均下来是2万美元，而根据我掌握的数字，美国2007年到2012年这5年期间，国家发明专利号查询，平均的判赔大概是490万美元。在这种情况下，假如说我们的判赔标准一直是这样的话，中国专利的价值何在？假如100万已经封顶了，那么专利的价值如何体现？当然这也不是一个很简单的、我们想把这个数变多大就能变多大的问题，里面可能有一些制度上的差异，包括专利法本身很难修改的地方，需要修改的一些配套的法规。整体来讲，知识产权保护制度往前走，对我们专利运营的环境是有益处而没有坏处的。”
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